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公司法专家谈 |
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文章类型:专题研究 时间:2006/6/9 |
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江平：我想，我们现在这个问题上，理由我不想再说了，我现在总想考虑两个问题，第一个在我们的民商法领域里面意思自治，或者说任意性规范，在每一个不同的法律里面究竟应该表现为多大的范围，多大的形式，这是一个非常需要解决的问题，合同法我们大家都强调，合同里面意思自治是最多的。物权法这次讨论了，物权法里面有没有意思自治，讲到物权的种类和物权的内容由法律来规定，那么物权内容难道都是由法律来规定吗，能不能有什么来约定啊，一个共有能不能有自己来约定呢，我们现在讲了业主的这种权利，是通过合同里面来约定，那么多大的范围里面是当事人通过自己约定呢，那么公司法有多少，证券法当然很少，我们都可以看到民商法领域里有规定，哪一个领域里有多大的意思自治的空间，这是一个很难的，我们通过公司法自治，公司法连这一点都定不下来，我记得那个美国法律文库第一本书的翻译是亨利•亨斯曼的ownershipofenterprises，他是克林顿的同学，我们选择第一本书是他的翻译，它的翻译在我们法律出版社第一次出版，因为这个项目是江泽民和克林顿搞得，所以在我们的发行仪式上，亨斯曼教授来了，给我们研究生作了个报告，当时就有研究生问他一个问题，请问教授，你认为在公司法领域哪些方面应该是强制性规定，哪些领域可以是任意性规范，他说这个问题是个很复杂的问题。但是，我可以这么说，涉及到第三人利益时，我们使用强制性规定，涉及到股东之间以及公司管理等事务上的，我总的来说比较同意他说的这些，而涉及到债权人的利益，注册资本是法定的还是什么样的应该是法定的，涉及到职工的利益，涉及到有些应该是法定的，但是涉及到股东利益方面，比如说利益分配是按照出资比例进行还是其他的方式可以任意性规定的我是比较赞同的。那么第二个，关于任意性规范，也有一些我是持有异议的，也就是说。我们说现在有一些规定，经理人的权限可以有章程来规定，我太赞成这个了，经理全权限多大当然可以自己来规定，但是股东会，董事会，监事会这些一个都不能少，现在关于法人代表的规定，可以由执行董事或者是经理来担任这个可以在章程里自己规定，这是一个很大的改变，这条我稍微有点保留意见，因为我们都知道，董事长和执行董事实际上是一回事，人数少的时候是董事长，人数多的时候设执行董事，所以说董事长和执行董事作为法定代表人士可以的。那现在加了一个，经理而不是董事，这个规定我在那次会上表示了不同的意见，我觉得这种写法纯粹是考虑了国有企业，因为国有企业的总经理董事长是平级的，我们知道董事长是正局级，那总经理也是正局级，在国有企业里是这么个特殊的规定，所以在这个意义上讲，董事长不能当法定代表人，总经理可以当法定代表人，但是如果我们从法律角度来看就不一样了，董事长，董事都是选举的，而总经理是聘任的，如果照一般概念来讲，经理是一个高级打工仔，它甚至是合同制，那如果我们看一般的企业，比如说民营企业，雇用期，雇你用了一半，两年后我可以不要你了，所以经理本身是一个执行人员，按照我们现在来说，它只不过是执行董事会决议人员，有这个意义上来说由他来担任法定代表人合适不合适，与其说有经理来担任不如有董事来担任企业的法定代表人。如果真的董事长是一个名誉性的，它不是一个实体的，如果这个董事是兼任总经理，实践中也有这种情况，但是不是说经历可以高于董事，应该看到，一般情况下，董事比经理要高，但在国有企业里，一般董事地位很低，所以在我们的国有企业里形成了一根很不正常的现象，所以我们会看到董事长，党委书记和总经理这三个官最大，（笑）这就是我的保留意见。（鼓掌） 王涌：这四个法定代表人，江老师，法定代表人制度这次可以有董事长，董事和（江：而且是执行董事，董事长、执行董事和总经理），这条和国有企业还是有着密切的联系。您讲一下这样规定的原因。 江平：它是这样的，就是说规定呢没有限制一定是国有企业，国有企业运行模式给咱立法者的一个经验，那它就把一般的经验升华成一个规则了。其实，就法定代表人有多个选择呢，可能是更多的，虽然可以干预公司的交易，但实际上公司的风险更大了。很多人都可以代表公司的时候呢，可能是在交易中，可能是一些意外的东西可能发生，这是放松管制的一个方面，对于公司法在强调公司自治这方面，我觉得公司法做的还是不错的，我们总讲公司要有创新能力，其是创新不仅指公司产品的创新，还是公司管理的创新，那么这个创新呢，对激发公司的活力是十分重要的。其实我们看很多公司都叫股份有限公司和有限责任公司，但内部是不一样的，就像我们在座的每一位。尽管我们都是政法大学的学生和老师。其实每个人都有他的特殊性，公司也是一样，那么这个特殊性，不仅在于它股东是谁，经营范围是什么，资本有多少，包括他的内部规则。他适用他自己它才有自己的发展，但是这里呢，确实有一个法律平衡的问题，也就是说并不是一个公司在市场化的环境中进行运作。你要跟别人打交道，这样一来，强制性规范和公司法任意性规范，比如讲公司的基本结构，构成公司的基本要素不能改变，另外涉及到债权人、社会公益、职工等等的利益，这个需要有强制性规范，但是涉及到公司自己内部的管理，公司股东之间的一些权益的安排，涉及不到别的人，那么公司自己安排我觉得是适当的，新的公司法在很多地方部分体现到这一点，国企分红不一定按照自己公司的比例分成嘛，你们可以另行规定，还有呢，这个，一些决议程序公司也可以由公司章程来规定，那经理的权限也可以由公司章程决定，这样一来呢我们的公司可能才是多种多样，更多的更有活力， 王涌：其实这个也不仅是中国公司法面临的问题，这是世界各国的公司法在90年代都面临这样的问题，你比如在美国80年代末90年代初美国的公司法的法学家在哥伦比亚大学曾经召开过一次非常著名的讨论会，就是公司的强制与自治问题，最后大家得出基本结论就是:对于是否强制还是自治，如果我们在理论上能够证明需要强制的话，那么公司法应该采用强制，否则就应该自治，但是我们很长时间中国的理论观点就不一样，颠倒过来了，除非我们能够证明需要自治，所以才用自治，否则就要用强制，但这次我们看，观念发生了很大的变化，也许是受到整个国际的公司法学界的这样一些理论的影响和中国现实的影响． 赵旭东：说到这个问题呢，我是觉得这是公司法修改的又一个重大变化，我们翻开八九十代公司法原理教材，几乎没有提到这个问题，那这个问题在最近这些年才逐渐进入我们法学家的视野，理论上才对它有了更多的研究，据我所知，在这个问题上，要说的话，引领理论的最潮流的还就得属我们的江平教授，我记得应该是在三年以前在清华大学的２１世纪商法论坛上，江老师有个讲演，他的讲演题目就是论公司法的强制性和任意性，那个时候，他就把这个题目提出来了，当场入会的很多人对这个问题有强烈的共鸣，一下子就把这个问题提出来了，那就这次公司法修改过程中，这是一贯特别集中的一个焦点问题，那么在这个论述过程中江老师当时在法制日报，我们有也公司法修改论坛，当时约江老师写的一篇文章，我记得江老师这篇文章写得也就是这个问题，题目就是叫做：给公司的设立和活动以更大的自治空间．这个文章虽然不长，但影响很大，大到什么程度？我记得就在这篇文章发表几天后，在上海召开的公司法修改的国际研讨会，全国人大的常委，法律委员会委员沈春耀，他是几个领导发言的之一．他在致辞中，就把江老师的话原封不动的引用了，这个公司法修改就是要给当事人更大的自治空间，那么这样一个思想，应该说深深地体现在了这次公司法修改当中，把原来很多强制性条款都做了任意化处理，包括原来的股权继承问题．刚才这两位老师谈到的股东盈利的分配问题，原来还有反抽资问题，后来取消了，还有股份转让的优先权问题，等等很多，我觉得这是公司法特别大的一个突破，那么它体现的立法精神确实就是强化公司和股东的自治． 王涌：其实这个也符合现在公司法理论当中的关于公司是什么，现在最为占主流地位的一个理论就是合同理论，公司是一个合同，公司是股东、债权人，职工等利害相关人的合同的链接体，合同的枢纽，这个是在整个国际上公司理论最占主流的一个理论，所以从这个角度来说，强调意思自治和这样一个理论是完全一致的， |
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