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公司法专家谈 |
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文章类型:专题研究 时间:2006/6/9 |
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江平：但是现在仍有一个问题，在现在公司法里面任意性规范的语言是什么，那么现在听起来章程另有约定的从其约定，那么或者可以用“可以”，那么在实践中碰到这样的问题有的是没有“可以”，没有“应当”，没有“必须”，“没有章程另有约定”，比如说，有限责任公司的董事会成员为3至13人，那么这是强制性规范还是任意性规范？“为”，有人说那没有写章程另有约定，那可见董事会成员就是3至13人，那违反“3至13人”，董事会决议无效。有人说董事会成员3至13人干嘛非要有强制性呢，鼓动多一点，15人为什么不行啊，那人说不对啊，“没有章程约定的除外”啊，还有个解释的问题，比如说现在就是20个有限责任公司董事，大家股权相差不大，每一个百分之五，股东会成员就是董事会成员。我认为就是这样，这种为什么非要强制性呢，可现在理解就是我们法律上没有写“章程另有约定的除外啊”，所以有人就机械的认为，只要公司法里面没有这句话，“可以”或者没有“章程另有约定的除外”或者“章程另有约定的从其约定”，这都是强制性，这合理不合理也存在问题，比如说其中有一句话“董事会表决是一人一票”，实践中出现了董事会一人两票，董事会开会3比3，通过不了，再开会还是3比3，最后决定再给董事长再投一票。按现在来说，一人一票啊，没说再加一票通过决定，董事会开会就是一人一票，董事长根董事一人一票，那如果相持不下的时候那么董事长再有一个投票权，如果章程由这个约定，可以不可以啊。这个章程约定违反不违法公司法强制性规定啊。这一人一票是强制性的还是任意性的啊。还有很多问题实际上并没有真正解决。 陈教授：我同意江老师的看法 王涌：如果再同意，就不让你发言了 陈教授：我还有补充和发挥，我们说董事会的成员一定要使单数，是考虑到投票方便，但是我们这几个股东选择董事就选了四个，没有其他合适的人选，那么，为了凑数就添加一个，选四个还可以减少一个，要是两个该怎么办，所以呢，我觉得这也是我们公司法值得改进的一个方面，公司法修改之后虽然有很大进步，但是有些问题还是可以讨论的，其实选择多少董事，股东们是会计算的，选择的太多，工资就太多，人人都当也没什么意思，所以嘛，这里头，人们会做一个合适的选择，所以这个问题呢，我想可能除了上市公司外，它涉及到公众性对于一般的有限公司或不公开发行股票的这种股份公司在这个机构的具体设置上，像人数的多少，投票权的大小，还是给公司留点制度创新的能力。 赵旭东：在这个问题上我完全赞成这两位老师的意见。对公司法的强制性和任意性，现在的公司法、现在立法技术我是做了这样的处理，但是的确存在着刚才江老师所说的除了法条当中写明的另有规定除外的条款，是不是都解释为强制性条款。其他条款有没有做任意解释的可能。那么我认为应该即使没有另有规定除外的条款，其他有些条款也有可能，也应该做任意性解释，说到这一点，和合同法有同样的性质。我们知道整部合同法从理论上来说，属于任意性规范，合同法中绝大多数条款都应该做任意性解释，但是在合同法行文当中，其实比如说合同另有规定除外的只是少数，但不是说没有这句话的都是强制性规范，我想这个道理能不能也来解释公司法，可能需要对强制性规范和任意性规范划分有一个法理上的更抽象的标准，像江老师说的涉及到第三人的一般应该是强制性规范。而涉及到公司内部的股东之间的，内部关系的更多的应该是任意性条款。 王涌：这个其实也是很多同学关心的问题，就是立法者在写条文的时候，怎么把条文写出来的，他当时说，这个要强制这个要自治，他是出于一个什么样的理由，是不是有一种科学的论证在里面，还是凭感觉就觉得这条应该自治一下，所以第一稿就写成“章程另有规定的除外”，这是我们大家都很关心的问题。还有就是公司法在规定一些金额的时候，为什么就这次就变成三万，股份有限公司变成了五百万，这个到底怎么算出来的，有没有计算的公式，还是像小平同志所说的，“摸着石头过河”，三位老师都是参与起草的。也许有的条文是出自你们之手，如果说这些条文是出自你们之手的话，当时是怎么琢磨的？ 陈教授：接着 王涌：在立法当中比如说“三万的门槛和两百人的股东人数”是怎么确定出来的？这都是大家都很关心的问题。股份有限公司规定是五百万，这些是怎么确定出来的，有没有一个计算公式，还是像小平同志说的“摸着石头过河”。这三位老师都是参与起草的成员，也许有的条文是出自你们之手，如果说是出自你们之手，那么你们当时是怎么考虑的。 陈教授：接着王涌的话说，这个论证过程基本上原则上是有的。有些论证过程很清楚，大家都能识别。开过研讨会、讨论会，有一些论证过程可能不太明显。也有一些看起来是在论证，其实是在“集体拍脑袋”。比如说这个“三万元”，其实没有什么论证，不是摸石头，而是“摸脑袋”，当然是不是某个立法者脑袋当中他的直觉觉得一个条文应该怎么写，这个情况有没有，也不好说没有。可能由某个条款某个地方是凭直觉写出来的。 王涌：而且呢，可能是你晚上写草稿的时候，你忽然迸出一个“三万元”，后面看这个草稿的人，或者没注意，或者没有异议，然后这个三万元就在这个晚上凭你这个直觉就确定下来，如果这样说的话，立法可能是一个偶然性极强的活动。 陈教授：应该是这样，首先，据这个例子不恰当，可能有些地方是直觉，但是三万元是属于我那种方法，经过论证，但不是科学的论证，这个三万元、五万元、一万元、十万元（王：通过不科学的论证之后。）讨论的肯定是论证过，原来我就想，是不是有一个某一地区某一时候大家平均收入是多少，在吃饱穿暖之余，还有多少钱可以用来投资，那么大概是三万元，大家是舍得拿来投资的，投入到公司来承担有限责任，这个我说可能是比较科学的，那个可能不是太科学。 赵旭东：不应该说没有论证，应该是有论证，而且我还认为是科学的论证，陈教授比较谦虚地说是“不科学的论证”，我认为是科学论证，只不过是怎么界定“科学论证”。如果你说科学论证就是算术，就是数学公式，按照物理的数学的计算，我觉得在法律当中很多的法律规则都不是这样论证出来的。那么，这个时候的确存在对整个问题的笼统地，宏观的，大概的一个感受，要说的话，我经常说，其是数学上也有模糊数学，更何况立法上不能有一个模糊的论证。其实像这种太多太多了，比如说，公告期限要45天，要90天，你干吗是90天，不是80天呢，又比如说有限责任公司的发起人是21人，或者50人，你干吗说50人而不说40人呢，每个国家数字不一样，我想总的有一天得数学计算的。 王涌：我又一个问题，这些数字在当初的确定，会不会讨价还价的方式，场面，比如说，支持要高一点，坚持一千万，股份有限公司还是要一千万，反对者说一千万太高了，一百万，然后说一百万还是太高，我们可以降一点，八百万，两百万，最后降到最后，变成五百万 赵旭东：的确存在着不同意见的碰撞和博弈的过程。有的时候这种最后的结果是各种意见协调博弈的结果，比如说三万，最早的时候是十万，后来又一个方案定到五万，砍一半，五万就可以了，我们当时讨论的时候，曾经提过一个意见，一万。法学研究会曾经提过一万，说一万太低了，再折衷一下。 王涌：我们就不揭立法小组的底了，虽然我们可以想象当时会有一种讨价还价的场面，那个有点像……下面我们进入第三个主题，就是刚才谈到的“利益平衡”。利益平衡我们知道在九三年的公司法被忽略了，在实践中产生的问题非常非常多，但利益平衡很多，比如股东和管理者之间的平衡，股东和股东之间的平衡，大小股东之间的平衡，还有股东和债权人之间的平衡。从这次新的公司法我们看这个平衡，立法者是用心良多。其中很多制度都可以说明这一点，比如说，大家非常关心的公司人格否认，就是揭开公司面纱，公司人格否认这次修改，应该说在全世界潮流中走得最激进的一种立法体例，因为我们知道无论在大陆法系还是英美法系，公司人格否认制度都是存在的，但并没有用成文法的一般条款加以规定，大多数都是在判例当中或者说特别的法律当中，比如说涉及到环境等有专门的条款是人格否认，但是像中国公司法这样，在公司法总则中用一个特别的条款明确的写“如果股东滥用公司人格的话，将来对公司的债务承担连带责任”，这个是没有的，中国是首位。所以赵旭东在开场白中说这部公司法是二十一世纪最先进的，这一点体现得非常充分。下面我们就评论以下新的公司法在这方面的一些制度，它的意义何在？为什么会这样规定？ 陈教授：咱们不要打破惯例（推让） 江平：这里有两个问题。第一，法人人格否认这个制度，大家会注意到，法制办主任向全国人大常委会作公司法起草报告中特别讲到，涉及到这个问题各国都是在司法实践中解决，因此不宜在公司法中明确规定，宜在司法实践中解决。看到这个报告我们心都凉了。这个问题归功于学者。学者一致意见应在立法中写，且应明确写。一开始，只讲一般性规定，不能滥用有限责任，不能滥用独立人格，具体下面没有写。现在写得很清楚了，滥用有限责任，滥用公司独立人格给债权人造成损失的，而且是逃避债务，加了两个限定词，公司承担不了责任的有股东承担。还加了两个限定，股东滥用有限责任，滥用独立人格逃避债务，严重损害债权人利益。这两个限定，法院解释时就麻烦了，谁不是为了逃避债务啊，怎么认定是为了逃避债务还是不是为了逃避债务啊，如何认定严重损害啊。这两个问题留了一定空间。第二个问题是利益平衡呢，一个公司作为主体，显然是四个方面关系，主要涉及和股东，高级管理人员，职工，债权人的关系，和平等主体的关系主要是这几个。过去关于职工的规定比较欠缺。这次对职工利益特别强调，这次全国总工会力量相当大。我认为，从法律角度说从任何道义角度讲，都是应该的。公司不仅投资者的利益，还有职工的利益。关键是如何落实。什么情况下听取职代会意见工会意见，不听取怎么办？原来规定国有独资公司，两个国有企业或者两个国有投资主体组成的公司要设立职工代表大会，现在扩大到每个公司都要规定，当然外商投资公司要排除，因为外商投资企业法另有规定的除外。那民营企业怎么办呢？所以从文字角度讲，这几个方面都考虑到了，包括职工利益，尤其是债权人利益，甚至包括会计师事务所、中介机构损害债权人利益，要承担赔偿责任。这些利益都照顾到了，如何执行还比较困难。做起来比较麻烦。 |
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